OG AB-20-19, Übrige Entscheide

Obergericht Appenzell Ausserrhoden Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Zirkular-Urteil vom 16. Dezember 2020 Mitwirkende Präsident W. Kobler Oberrichter B. Oberholzer Oberrichterin S. Rohner-Staubli Gerichtsschreiberin B. Sc

Sachverhalt

A. Übersicht

a) In der Betreibung Nr. 16000676 von B. über einen Betrag von CHF 26‘400.00 nebst

Zins zu 5 % gegen A. wurde der Zahlungsbefehl vom 4. November 2016 am

26. Januar 2017 an die Ehefrau des Letzteren zugestellt (act. 5/1).

b) Per 31. Dezember 2016 meldete sich A. bei der Gemeinde O. nach E., Ungarn, ab

(AB 2020 16, act. 2/2). Von dort zog er per 5. Oktober 2019 an die L.-Strasse in H.

(AB 2020 16, act. 2/3).

c) Auf Begehren von B. stellte die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs

die Frist zur Fortsetzung der Betreibung Nr. 16000676 des Betreibungsamtes O. mit

Zirkular-Urteil vom 10. Juli 2020 (AB 20 16, act. 7) wieder her.

d) Am 31. August 2020 erliess das Betreibungsamt in der Betreibung Nr. 22004238

die Pfändungsankündigung (act. 8).

Seite 2

B. Prozessgeschichte

a) Gegen die Pfändungsankündigung vom 31. August 2020 sowie die „Zustellungen in

diesem Fall“ erhob A. am 11. September 2020 Beschwerde mit dem eingangs

erwähnten Begehren (act. 1, Postaufgabe).

b) Am 15. September 2020 wurde der Beschwerdeführer um Mitteilung ersucht, gegen

welche Verfügung(en) von welchem Betreibungsamt sich seine Beschwerde richte.

Gleichzeitig wurde er aufgefordert, die angefochtene(n) Verfügung(en) einzureichen

und einen klaren Antrag zu stellen. Für den Säumnisfall wurde ihm Nichteintreten

auf die Beschwerde angedroht (act. 3).

c) Mit Eingabe vom 21. September 2020 (act. 4, Postaufgabe) bezeichnete der

Beschwerdeführer die angefochtenen Verfügungen und reichte diese nach (act. 5/1

und 5/2).

d) Mit Verfügung vom 24. September 2020 gab die Aufsichtsbehörde für Schuldbetrei-

bung und Konkurs den Verfahrensbeteiligten Kenntnis von der Beschwerde und

räumte ihnen Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme ein (act. 6).

e) Das Betreibungsamt erklärte, es könne nicht beurteilen, ob die Zustellungen korrekt

erfolgt seien, da der Zahlungsbefehl durch das Betreibungsamt O. ausgefertigt

worden sei; es verzichtete deshalb auf eine Vernehmlassung (act. 7). Die

Stellungnahme des Beschwerdegegners datiert vom 29. September 2020 (act. 9).

f) Mit Verfügung vom 23. Oktober 2020 wurde die Stellungnahme dem Beschwerde-

führer und dem Betreibungsamt zur Kenntnis gebracht und den

Verfahrensbeteiligten mitgeteilt, dass kein zweiter Schriftenwechsel vorgesehen sei

(act. 11).

g) Auch zur Beschwerdeantwort äusserte sich das beschwerdebeklagte Amt nicht (act.

12).

Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten kann verwiesen werden. Soweit für die

Beurteilung erforderlich, ist im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen darauf einzu-

gehen.

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Erwägungen (20 Absätze)

E. 1 Formelles

E. 1.1 Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über COVID-19-Massnahmen: Gerichte (bGS 113.2) kann das Obergericht zur Bewältigung der aktuell ausserordentlichen Lage in allen Fällen auf dem Zirkularweg entscheiden, wenn das Gesetz keine Verhandlung vorschreibt. Ent- scheide, die auf dem Zirkularweg gefällt werden, bedürfen der Einstimmigkeit (Art. 52 Abs. 2 Justizgesetz (JG, bGS 145.31). Da in casu keine Durchführung einer Verhandlung vorgesehen ist, hat das Obergericht den vorliegenden Entscheid im Zirkularverfahren gefällt.

E. 1.2 Als einzige Aufsichtsbehörde im Kanton amtet ein Gremium aus drei Mitgliedern des Obergerichts (Art. 24 Abs. 1 lit. d Justizgesetz [JG, bGS 145.31]; Art. 10 des Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, bGS 241.1]). Die sachliche Zuständigkeit der angerufenen Behörde ist somit gegeben.

E. 1.3 Gemäss Art. 13 Abs. 2 EG SchKG richtet sich das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde nach den Art. 17-21 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) sowie subsidiär nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1). Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) und würdigt die Beweise frei. Sie darf, unter Vorbehalt von Art. 22 SchKG, nicht über die Anträge der Parteien hinausgehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 3 SchKG). Der Entscheid ist zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG). Als Rechtsmittel steht, unabhängig vom Streitwert, die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht zur Verfügung (Art. 72 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 74 Abs. 2 lit. c Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]).

E. 1.4 Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch die angefochtene Verfügung eines Zwangsvollstreckungsorgans in seinen rechtlichen oder zumindest tatsächlichen Interes- sen betroffen und dadurch beschwert ist und deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Verfügung hat (COMETTA/MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 40 zu Art. 17 SchKG mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdelegitimation ist von der Aufsichtsbehörde als Eintretensvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen (dieselben, a.a.O., N. 45 zu Art. 17 SchKG). Nach der herrschenden Lehre haben der am Vollstreckungsverfahren betei- ligte Schuldner bzw. der Gläubiger generell ein schutzwürdiges Interesse (dieselben, Seite 4 a.a.O., N. 41 zu Art. 17 SchKG; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 6 Rz. 25 und 27). A. ist Schuldner in einem Betreibungsverfahren und damit zweifellos zur Beschwerde legitimiert (DIETH/WOHL, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 17 SchKG).

E. 1.5 Beschwerdeobjekt ist eine Verfügung. Darunter ist eine bestimmte behördliche Handlung in einem konkreten zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren zu verstehen, die in Aus- übung amtlicher Funktionen auf Grund des SchKG und dessen Ausführungsbestimmun- gen erlassen worden ist (COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 18 f. zu Art. 17 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 7 f.; DIETH/WOHL, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 17 SchKG). Die Verfügung muss das Verfahren vorantreiben und Aussenwirkungen zeitigen. Weder der Wortlaut noch das formale Erscheinungsbild entscheidet darüber, ob eine anfechtbare Verfügung vorliegt, sondern der tatsächliche und rechtliche Gehalt. Sowohl bei der Zustellung des Zahlungsbefehls (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, SchKG,

20. Aufl. 2020, N. 3 zu Art. 69 SchKG; BGE 121 III 284 E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 5A_5/2009 vom 9. Juli 2009 E. 3) als auch bei der Pfändungsankündigung handelt es sich um eine Verfügung im oben umschriebenen Sinn (COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 21 zu Art. 17 SchKG; Urteil des Bundesgerichts 7B.97/2003 vom 6. Mai 2003 E. 2.2).

E. 1.6 Schreibt das Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vor - dies ist in der Regel der Fall, wo materielle Rechtsfragen zu entscheiden sind oder besonders intensiv in die Stellung des Schuldners eingegriffen wird - ist die Beschwerde nach dem klaren Wortlaut von Art. 17 SchKG ausgeschlossen. Sie ist mit anderen Worten zur Klage subsidiär (DIETH/WOHL, a.a.O., N. 7 zu Art. 17 SchKG; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 17 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 3 f.). Gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls kann sich der Schuldner auf dem Beschwer- deweg wehren (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 69 SchKG). Inhaltliche Mängel des Zahlungsbefehls, d.h. das Fehlen oder die Ungenauigkeit von Angaben, haben Nichtigkeit zur Folge, wenn sie wesentlich sind. […] Unwesentliche Mängel können durch Beschwerde (Art. 17 SchKG) berichtigt werden (MALACRIDA/ROESLER, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 69 SchKG; WÜTH- RICH/SCHOCH in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I,

E. 1.7 Die Pfändungsankündigung datiert vom 31. August 2020 (act. 8) und ist A. frühestens am

1. September 2020 zugegangen. Die 10-tägige Beschwerdefrist nach Art. 17 Abs. 2 SchKG ist demnach mit der Eingabe vom 11. September 2020 (act. 1, Postaufgabe) bezüglich der Pfändungsankündigung eingehalten. Der ebenfalls angefochtene Zahlungsbefehl vom 4. November 2016 wurde am 26. Januar 2017 der Ehefrau des Beschwerdeführers zugestellt (act. 5/1). Mit der am 11. September 2020 aufgegebenen Beschwerde (act. 1) wird die 10-tägige Beschwerdefrist nach Art. 17 Abs. 2 SchKG nicht eingehalten und die Beschwerde erweist sich als verspätet. Sofern die Zustellung sich nicht als nichtig im Sinne von Art. 22 SchKG erweist (DIETH/WOHL, a.a.O., N. 24a zu Art. 17 SchKG), kann auf die Beschwerde daher nicht eingetreten wer- den (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, SchKG, 20. Aufl. 2020, N. 49 zu Art. 17 SchKG; COMETTA/MÖCKLI a.a.O., 5017SchKG).

E. 2 Aufl., 2017, ad 39 46SchKG; Urteile des Bundesgerichts 5A_362/2013 vom 14. Oktober

2013 E. 3.2 und 5A_5/2009 vom 9. Juli 2009 E. 3).

Hatte der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls, d.h. am

26. Januar 2017, seinen Wohnsitz in Ungarn, so war die Einleitung der Betreibung in der

Schweiz wegen fehlenden Betreibungsortes selbstredend nicht möglich (ERNST F. SCHMID

in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010,

646SchKG). Nur bei Vorliegen eines (hier offensichtlich nicht gegebenen) objektiven

Anknüpfungspunktes - etwa bei der gelegenen Sache (Art. 51 Abs. 2 SchKG), aufgrund

eines Spezialdomizils (Art. 50 Abs. 2 SchKG) oder infolge Prosequierung eines

Ausländerarrestes (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG) - wäre ein Betreibungsort gegeben und

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kann es bei einem Schuldner mit Wohnsitz im Ausland zu einer Betreibung in der Schweiz

kommen (Urteil des Bundesgerichts 5A_5/2009 vom 9. Juli 2009 E. 4). Hat der

Beschwerdeführer demgegenüber in der Schweiz Wohnsitz, gelten für die Zustellung des

Zahlungsbefehls die Art. 71 f. SchKG sowie die allgemeinen Vorschriften von Art. 64 ff.

SchKG über die Zustellung von Betreibungsurkunden. Gemäss Art. 64 SchKG werden

Betreibungsurkunden dem Schuldner in seiner Wohnung oder am Ort seiner Berufsaus-

übung zugestellt, bei Abwesenheit auch durch Aushändigung an eine zu seiner Haushal-

tung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten; subsidiär erfolgt die

Zustellung durch die Polizei. Ist die Zustellung auf diesem Weg nicht möglich, namentlich

wegen - vorliegend nicht gegebenen - unbekannten Aufenthaltes des Schuldners, wird sie

durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt (Art. 66 Abs. 4 SchKG). Eine rechtshilfeweise

Zustellung von Betreibungsurkunden im Ausland gemäss Art. 66 Abs. 3 SchKG ist nur

möglich, wenn der Schuldner tatsächlich am betreffenden Ort wohnt (PAUL ANGST, in:

Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010,

N. 13 zu Art. 66 SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 12 Rz. 20). Diesfalls wäre aber die

Einleitung der Betreibung in der Schweiz nach dem Gesagten unzulässig. Art. 66 Abs. 3

SchKG begründet keinen Betreibungsort in der Schweiz (ERNST F. SCHMID, a.a.O., N. 9 zu

Art. 46 SchKG), sondern regelt die Zustellung von Betreibungsurkunden, wenn in der

Schweiz aus einem der in Art. 46 ff. SchKG geregelten Gründen ein Betreibungsort in der

Schweiz gegeben ist, aber der Schuldner im Ausland wohnt, oder wenn er nach Ankündi-

gung der Pfändung oder Zustellung der Konkursandrohung seinen Wohnsitz ins Ausland

verlegt hat (vgl. Art. 53 SchKG) und weitere Betreibungsurkunden zuzustellen sind (Urteil

des Bundesgerichts 5A_5/2009 vom 9. Juli 2009 E. 4).

Vorliegend hat der Schuldner seinen Wohnsitz in der Schweiz nach Erheben des Betrei-

bungsbegehrens, aber vor der Zustellung des Zahlungsbefehls aufgegeben und einen

neuen Wohnsitz in Ungarn begründet (AB 2020 16, act. 2/2 und 2/3). Da die Fixierung des

Wohnsitzes erst nach Ankündigung der Pfändung eintritt (Art. 53 SchKG; JOLANTA KREN

KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 1 zu Art. 53 SchKG), ist zu prüfen, welche Folgen die Zustellung

des Zahlungsbefehls am 26. Januar 2017 an die Ehefrau des Schuldners hat.

E. 2.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend (act. 1 und 4), er fechte die Zustel- lungen in diesem Fall an. Diese seien nicht auf dem gesetzlichen Weg erfolgt. Gegen alle Zustellungen habe er Rechtsvorschlag erhoben, soweit es ihm möglich gewesen sei, vor allem in einem so klaren Fall. Was genau schief gelaufen sei, könne er nicht nachvoll- ziehen, da er bereits im Ausland, d.h. in Ungarn, gewesen sei.

E. 2.2 Der Beschwerdegegner bringt vor (act. 9, S. 1), der Beschwerdeführer habe das Zirkular- Urteil vom 10. Juli 2020 (Verfahren AB 20 16), mit welchem die Frist zur Stellung des Fortsetzungsbegehrens wiederhergestellt worden sei, nicht angefochten. Dem von ihm erwähnten Schreiben vom 4. Mai 2020 komme deshalb keine rechtliche Bedeutung bei. Die Beschwerde sei bereits aus diesem Grund kostenfällig abzuweisen. Der Zahlungs- befehl Nr. 16000676 vom 4. November 2016 sei am 26. Januar 2017 rechtsgenüglich der Ehefrau des Beschwerdeführers zugestellt worden. Dass diese zur Entgegennahme nicht legitimiert gewesen wäre, behaupte der Beschwerdeführer nicht; ein solches Vorbringen müsste zudem als verspätet zurückgewiesen werden. Rechtsvorschlag gegen die Betrei- bung sei ebenfalls nicht erhoben worden (act. 9, S. 2). Seite 6

E. 2.3 Das beschwerdebeklagte Amt hat sich zur Zustellung des Zahlungsbefehls resp. der Pfändungsankündigung nicht vernehmen lassen (act. 7 und 12).

E. 2.4 Der Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes O. in der Betreibung Nr. 16000676 wurde am

26. Januar 2017 von der Ehefrau des Schuldners, entgegengenommen. Die Unterschrift der zustellenden Person „S.“ ist identisch mit derjenigen, die für das Betreibungsamt O. bestätigt, dass kein Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl erhoben worden ist (act. 5/1, S. 2). Die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes datiert vom 31. August 2020 (act. 8). Aus den Verfahren AB 20 16 und AB 20 18, welche ebenfalls vor der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs Appenzell Ausserrhoden geführt wurden bzw. werden, ist gerichtsnotorisch, dass A. sich in O. per 31. Dezember 2016 nach E. (Ungarn) abgemeldet hat (AB 20 16, act. 2/2) und per 5. Oktober 2019 von Ungarn wieder in die Schweiz, nämlich an die L.-Strasse in H., gezogen ist (AB 20 16, act. 2/3).

E. 2.5 Zunächst stellt sich die Frage, ob die Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 16000676 des Betreibungsamtes O. ordnungsgemäss erfolgt ist. Der Beschwerdeführer macht nämlich geltend, die Zustellung sei nicht auf dem gesetzlichen Weg erfolgt (act. 1) sowie der Zahlungsbefehl sei rechtswidrig bzw. gar nicht zugestellt worden (act. 4). Der Schuldner ist an seinem Wohnsitz zu betreiben (Art. 46 Abs. 1 SchKG). Massgeben- der Zeitpunkt für die Bestimmung des Wohnsitzes ist die Zustellung des Zahlungsbefehls (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 7 zu Art. 46 SchKG; DANIEL STAEHELIN in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Ergänzungsband zur

E. 2.6 Es ist Sache des Gläubigers, dem Betreibungsamt die nötigen Angaben zu machen

bezüglich des Wohnsitzes des Schuldners oder der sonstigen zuständigkeitsbegründen-

den Umstände. Der Betreibungsbeamte darf sich an die Angaben halten, wenn sie nicht

mit notorischen oder ohne weiteres zu ermittelnden Tatsachen im Widerspruch stehen.

Ändert der Schuldner seinen Wohnsitz während des Verfahrens, muss das Betrei-

bungsamt von Amtes wegen überprüfen, ob diese Wohnsitzänderung vor oder nach dem

entscheidenden Zeitpunkt gemäss Art. 53 SchKG eingetreten ist. Die Aufsichtsbehörde

Seite 8

hat ihrerseits in jedem Stadium des Verfahrens darüber zu wachen, dass die Zustän-

digkeitsordnung eingehalten wird; sie schreitet von Amtes wegen ein, wenn das öffen-

tliche Interesse oder die Interessen Dritter auf dem Spiel stehen; handelt es sich einzig

um die Interessen der am Betreibungsverfahren beteiligten Parteien, so können diese

Beschwerde einreichen (BGE 120 III 110 E. 1 = Pra. 84 [1995] Nr. 148 E. 1 mit weiteren

Hinweisen; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 10 Rz 39 ff.). Der Schuldner, der einen von den

Angaben des Gläubigers abweichenden Wohnsitz behauptet, ist hierfür beweispflichtig

(ERNST F. SCHMID, a.a.O., N. 59 zu Art. 46 SchKG; JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O.,

N. 5 zu Art. 46 SchKG; Urteile des Bundesgerichts 5A_542/2014 vom 18. September

2014 E. 4.1.2 und 5A_403/2010 vom 8. September 2010 E. 2.2; BGE 120 III 110 E. 1b =

Pra. 84 [1995] Nr. 148 E. 1b). Beweispflichtig ist auch der Schuldner, der behauptet, einen

neuen Wohnsitz begründet zu haben (ERNST F. SCHMID, a.a.O., N. 59 zu Art. 46 SchKG;

BGE 120 III 110 E. 1b = Pra. 84 [1995] Nr. 148 E. 1b; Urteil des Bundesgerichts

7B.207/2003 vom 25. September 2003 E. 3.3).

Der fragliche Zahlungsbefehl datiert vom 4. November 2016, konnte indes erst am 26. Ja-

nuar 2017 zugestellt werden (act. 5/1). Aus diesem Umstand folgt, dass A. - als das

Betreibungsbegehren einging und vom Betreibungsamt überprüft wurde - noch Wohnsitz

in O. hatte und die Angaben des Gläubigers zutreffend waren. Das Betreibungsamt O.

war auch befugt, den Zahlungsbefehlt der Ehefrau des Schuldners auszuhändigen (Art.

64 Abs. 1 SchKG). Nach dem soeben Gesagten wäre die Ehefrau des Schuldners resp

dieser selbst gehalten gewesen, das Betreibungsamt auf den neuen Wohnsitz des

Letzteren in Ungarn hinzuweisen. Dies ist nicht geschehen. Die Einrede, er sei am

falschen Ort betrieben worden, wurde von A. nicht einmal erhoben, als B. im April 2020

das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung des Fortsetzungsbegehrens

anhängig machte. Damals erhob er einzig materiell-rechtliche Einwände gegen die in

Betreibung gesetzte Forderung (AB 2020 16, act. 4). Und auch das Zirkular-Urteil der

Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs vom 10. Juli 2020, mit dem die Frist

zur Fortsetzung der Betreibung Nr. 16000676 des Betreibungsamtes O. wiederhergestellt

wurde, ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen (AB 2020 16, act. 7).

E. 2.7 Der vom unzuständigen Amt erlassene Zahlungsbefehl ist mit Beschwerde anfechtbar, die vom unzuständigen Amt erlassene Pfändungsankündigung ist dagegen nichtig (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 12 zu Art. 46 SchKG; ERNST F. Schmid, a.a.O., N. 30 f. zu Art. 46 SchKG; BGE 120 III 7; BGE 105 III 60; BGE 96 III 89). Beruft sich der Schuldner darauf, ausländischen Wohnsitz zu haben, so besteht von vornherein kein Grund, die Pfändung durch das unzuständige Betreibungsamt als nichtig zu betrachten, da keine Drittinteressen im Spiel sein können (KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 13 zu Art. 46 SchKG; Seite 9 https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=pjpxa4tbl5rf6mbqha2f63s7ge2dq&groupIndex=13&rowIndex=0&facet=8008&dynamic-toc=praxis ERNST F. Schmid, a.a.O., N. 31 zu Art. 46 SchKG; BGE 105 III 60 E. 1; Urteil des Bun- desgerichts 7B.165/2002 vom 5. November 2002 E. 3.1 = Pra. 92 [2003] Nr. 54 E. 3.1). Im Folgenden gilt es daher, zwischen der Zustellung des Zahlungsbefehls am 26. Januar 2017 und der Zustellung der Pfändungsurkunde Ende August 2020 zu unterscheiden.

E. 2.7.1 Gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls hätte A. innerhalb von zehn Tagen gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG Beschwerde erheben müssen. Wann er erstmals vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhalten hat, sagt er allerdings nicht, sondern bringt lediglich vor, dieser sei nicht ordnungsgemäss zugestellt worden. Es ist also nicht klar, ob und allenfalls wann ihn seine Ehefrau über die Zustellung informiert hat und das ergibt sich auch nicht aus den Akten. Indessen ist erstellt, dass im Verfahren AB 2020 16, in welchem B. um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung des Fortsetzungsbegehrens ersuchte, dem Gesuchgegner A. nebst einer Kopie des Gesuchs vom 24. April 2020 auch der Zahlungsbefehl vom 4. November 2016 in der Betreibung Nr. 16000676 des Betreibungsamtes O. zugestellt worden ist (AB 2020 16, act. 3). In der Gesuchsantwort vom 4. Mai 2020 äusserte dieser sich lediglich zur Begründetheit der Forderung, erwähnte indes mit keinem Wort, er habe keine Kenntnis von der Betreibung oder der Zahlungsbefehl sei nicht resp. nicht ordnungsgemäss zugestellt worden (AB 2020 16, act. 5). Allerspätestens in diesem Zeitpunkt hätte er eine unrichtige Zustellung des Zahlungsbefehls mittels Beschwerde geltend machen können und müssen. Das hat er jedoch nicht gemacht und kann sich somit im vorliegenden Verfahren nicht mehr auf die Unzuständigkeit berufen. Nach dem oben Gesagten ist der Zahlungsbefehl auch nicht nichtig. Was die Zustellung des Zahlungsbefehls vom 4. November 2016 in der Betrei- bung Nr. 16000676 des Betreibungsamtes O. angeht, ist auf die Beschwerde daher wegen Verspätung nicht einzutreten (E. 1.7).

E. 2.7.2 Unterlässt es der Schuldner, die Unzuständigkeit des Betreibungsamtes zum Erlass des Zahlungsbefehls mittels Beschwerde geltend zu machen und ist dieser Zahlungsbefehl nicht nichtig, so kann die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes zur Pfändung nicht mit denjenigen Gründen angefochten werden, welche bereits bei Erlass des Zahlungs- befehls hätten gerügt werden können (ERNST F. SCHMID, a.a.O., N. 34 zu Art. 46 SchKG; Urteil des Bundesgerichts 7B.165/2002 vom 5. November 2002 E. 3.1 = Pra. 92 [2003] Nr. 54; BlSchK 2000, 180 f.). Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer die Pfändungsankündigung vom 31. August 2020 (act. 5/2) nicht deshalb anfechten kann, weil der Zahlungsbefehl seines Erachtens durch das unzuständige Betreibungsamt aus- und zugestellt worden ist. Kommt hinzu, Seite 10 dass A. mittlerweile Wohnsitz in H. hat und die Pfändungsankündigung durch das zurzeit zuständige Betreibungsamt ausgefertigt worden ist. Auch diese Rüge ist daher unbehelflich.

E. 2.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls durch das am 26. Januar 2017 nicht (mehr) zuständige Betreibungsamt O. nicht rechtzeitig Beschwerde erhoben worden ist. Die Pfändungsankündigung vom 31. August 2020 ist - mangels Anfechtung des zugrundeliegenden Zahlungsbefehls - ebenfalls nicht zu beanstanden. Diese wurde zudem durch das nunmehr zuständige Betreibungsamt erlassen. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.

E. 3 Kosten Das Beschwerdeverfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde ist kostenfrei (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG, Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG) und eine Parteientschädigung darf nicht zugesprochen werden (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG; AMONN/WALTHER, a.a.O., § 6 Rz. 62 und § 13 Rz. 11 und 13; COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 28 zu Art. 20a SchKG; LUZIUS EUGSTER, Kommentar GebV SchKG, 2008, N. 9 f. zu Art. 62 GebV SchKG). Seite 11 Demnach erkennt die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs:

Dispositiv

Auf die Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl Nr. 16000676 des Betreibungsamtes O. vom 4. November 2016 wird nicht eingetreten.
Die Beschwerde gegen die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes vom
August 2020 wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen ausgerichtet. 4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in Zivil- sachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizeri-schen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzu-reichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-weismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG).
Versand am 17. Dezember 2020 an: - A, eingeschrieben - B, eingeschrieben - das beschwerdebeklagte Amt

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Obergericht Appenzell Ausserrhoden Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs

Zirkular-Urteil vom 16. Dezember 2020

Mitwirkende Präsident W. Kobler

Oberrichter B. Oberholzer

Oberrichterin S. Rohner-Staubli

Gerichtsschreiberin B. Schittli

Verfahren Nr. AB 20 19

Beschwerdeführer A.

Beschwerdegegner B.

beschwerdebeklagtes Amt Betreibungsamt

Gegenstand Zustellung Zahlungsbefehl und Pfändungsankündigung

Beschwerde gegen die Verfügung des Betreibungsamtes O. vom

4. November 2016 und die Verfügung des Betreibungsamtes

vom 31. Augst 2020

Anträge a) des Beschwerdeführers: (sinngemäss) Der Zahlungsbefehl vom 4. November 2016 und die Pfändungsankündi-

gung vom 31. August 2020 seien aufzuheben. b) des Beschwerdegegners: (Sinngemäss) Die Beschwerde sei kostenpflichtig abzuweisen. c) des Betreibungsamtes: (kein Antrag)

Sachverhalt